福建高院:刘大蔚案社会危害性较小 不适用两高批复

福建省高级人民法院

2018年12月25日上午，福建省高级人民法院对原审被告人刘大蔚走私武器再审一案作出宣判：认定刘大蔚构成走私武器罪，但由于涉案枪支未流入社会，社会危害性较小，原判定罪过重，决定改判七年三个月有期徒刑。

福建高院在判决书中详述了作出上述判决的理由。

近年来，公民持有、销售他们认为的仿真枪、玩具枪而被认定为真枪的新闻屡见报端，因网购仿真枪获无期徒刑的刘大蔚案，只是其中之一。再审开庭中，刘大蔚辩护律师提出1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准不合理，且与《枪支管理法》相抵触的问题。

福建高院认为，公安部作为国务院枪支管理工作的行政主管部门，有权制定枪支管理的规范性文件。公安部于2007年10月29日发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，该判据规定通过测试弹丸的“枪支比动能”的方式，当枪口比动能大于或者等于1.8焦耳/平方厘米，就被认定为具有致伤力的非制式枪支。2010年12月7日，公安部又修订颁布了《工作规定》，该规定明确“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照法庭科学鉴定判据规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的，一律认定为枪支”。综上，公安部制定的枪支标准与上位法并不抵触，是合法、有效的。

2018年3月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（下称《批复》），对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题作出规定。

《批复》明确，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，还应考虑行为人的主观认知、动机目的等。

刘大蔚案再审是否使用两高《批复》成为再审开庭时的争议焦点之一。

福建高院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第四条规定，“对于在新的司法解释实施前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”。本案是2015年8月25日作出终审判决，已经发生效力，故本案不能适用《批复》。对辩护人关于本案应适用《批复》的辩护意见不予采纳。

福建高院认为，刘大蔚违反海关法规，逃避海关监管，从台湾地区走私24把仿真枪，经鉴定有20支为枪支，其行为已构成走私武器罪，应认定为“情节特别严重”。刘大蔚虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于其未实际取得所购的24只仿真枪，没有流入社会未造成实际危害，社会危害性较小；涉案枪支枪口比动能较低，致伤力较小，且不易于通过改造提升致伤力；本案没有证据证明刘大蔚购枪的目的是为了进行非法活动，认定其以营利目的证据也不充分；其作案时刚满18岁，系初犯，且认罪态度好。

福建高院认为，综合评估本案的社会危害性，坚持主客观相统一原则，确保罪责相适应，对刘大蔚可在法定刑以下判处刑罚。认定刘大蔚犯走私武器罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金32000元。该判决需报请最高人民法院核准后生效。